物权行为概念的正本清源：以处分行为的概念为基础

作者简介：陈元鑫，湖北诚信联合律师事务所实习律师。

一、前言

反对物权行为理论的学者多主张物权行为理论晦涩难懂，部分支持物权行为理论的学者在给物权行为下定义时也往往含混不清，这些因素导致法学新生在学习物权行为理论时，容易产生诸多误解，尤其是不能准确地理解物权行为的概念。为了改变这一局面，我想用一种通俗但不失精准的方式将物权行为的概念表述出来，助初入民法之门的同学一臂之力。又因为物权行为是最典型的处分行为，我们必须从处分行为的视角去观察物权行为。本文选取了几位较有代表性的学者关于处分行为及物权行为的论述，逐一进行解析和比对，希望最终可以得出一个更加准确的物权行为的概念。

本文的大致思路是，先介绍处分行为的内涵及外延（也就是概念和行为的类型），给物权行为下一个更为准确的定义，然后探讨处分行为和物权行为中最容易产生误解的设定权利负担的问题，最后拿我国民法典中体现处分行为和物权行为的条文练练手，学以致用。

二、必须从处分行为的视角看物权行为

汉语法学教科书中只要提及处分行为和物权行为的关系，基本都会说，处分行为包括物权行为和准物权行为。有些地方还会提到，处分行为和物权行为经常作为同义词而互换使用。这就告诉我们，物权行为是处分行为，而且是最常见和最典型的处分行为。因此，要想搞清楚物权行为的概念，首先要对处分行为有一个比较全面的认知。我从众多教科书及论文中挑选了一些有代表性的论述，这些著述分别是王泽鉴老师的《民法总则》、朱庆育老师的《民法总论》、孙宪忠老师的《中国物权法总论》、布洛克斯的《德国民法总论》以及陈卫佐老师的《处分行为理论之正本清源》。除此之外，我们还会参考拉伦茨的《德国民法通论》等著作。如果我们要给上述著作中关于处分行为的论述的精确度排个序，那应该是“朱庆育=布洛克斯=陈卫佐＞王泽鉴＞孙宪忠”。这一部分没有分（一）、（二）、（三），因为我感觉是本部分是一个整体，分开反而产生割裂感。

朱庆育：处分行为是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。处分行为之处分标的若为物权，称物权行为。[1]

首先，根据朱老师的定义，处分行为的外延有且仅有四类行为：（1）让与权利；（2）变更权利内容；（3）设定权利负担；（4）废止权利。其中，设定权利负担是指为权利设立物权性负担，比如抵押权、动产质权等限制物权。处分行为的对象（也叫客体或标的）必须是处分行为生效前已经存在的权利，也就是朱老师所说的既存权利。以设定权利抵押权为例，根据《民法典》第395条第1款第2项的规定，债务人可以在其建设用地使用权上为债权人设立抵押权。问：这个处分行为的对象是什么（想要对什么东西产生作用）？应该是建设用地使用权，而不是抵押权。因为抵押权是在设定抵押权这个处分行为生效时才产生的，在此之前已经存在的是建设用地使用权。这一点请务必细细品味，初学者很容易误以为设定抵押权这个行为的对象是抵押权，本文稍后会有进一步的介绍。另须强调的是，我们不能受生活用语的影响，认为处分行为的对象是物。比如，我们通常会说转让或抵押房屋。这是因为生活用语只要简洁地表达出意思即可，法律概念则要求尽可能精确。转让房屋，其实是转让房屋的所有权的简称。抵押房屋，则是在房屋的所有权上设定抵押权的简称。这提醒我们，当我们说处分某物的时候，其实是在表达处分该物的所有权。弗卢梅在《法律行为论》第167页提到了这一点：“即使人们认为处分的标的是某物，处分所涉及的也总是物上的权利。”[2]

其次，物权行为是行为对象（客体）为物权的处分行为，这一点尤其重要，掌握这一点，物权行为的概念也就搞清楚了。我们按照朱老师的表述套一下概念，物权行为就是指直接让与物权、变更物权内容、在既存的物权上设定限制物权及废止物权的法律行为。这应该是目前学者之中对物权行为下的定义里面最准确的一种。我们拿史尚宽老师的论述对比一下，差别就出来了。史老师认为，物权行为，是以物权的设定、移转、变更或消灭为内容的法律行为。这个定义与朱老师的定义基本重合，唯一的区别在于设定权利负担。对于已经有基础的同学来说，基本上都知道设定物权和设定权利负担是对应的。但这种定义的缺点在于，不能直观反映出处分行为的客体，只能看到处分行为的结果（限制物权）。所以不少同学以为设定抵押权这个物权行为的客体是抵押权，但就像前面所说，这是不对的。如果按照朱老师的定义，我们很容易就能看出设定抵押权其实是在既存的所有权或建设用地使用权上设定抵押权。处分人所处分的对象是所有权或建设用地使用权，而不是抵押权。抵押权只是处分所有权或建设用地使用权的这个法律行为的法效果而已。再举三例，巩固一下。设定动产质权，这个处分行为的对象（客体）是什么？动产所有权，动产质权只是处分动产所有权的结果。股权质押，这个处分行为的对象是什么？股权，股权质权只是处分股权的结果。设定债权质权，这个处分行为的对象是什么？债权，债权质权只是处分债权的结果。

接着我们来看看陈老师是怎么讲处分行为的。陈老师翻译的德国民法典是目前所有中译本里面最好的一本，似乎没有之一。在他翻译的德国民法典的注释部分，也有很多关于处分行为的论述。不过，其范围没有超出我现在引用的这篇论文。

陈卫佐：德国联邦普通法院的司法判例给“处分”（或“处分行为”）所下的定义是：所谓“处分”或“处分行为”，是指“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为”。由此可见，除了以转让某一项既有权利给他人为内容的法律行为外，处分还包括以废止既有权利、变更既有权利的内容或对既有权利设定负担为内容的法律行为。[3]

陈老师和朱老师的定义基本一致，处分行为的外延也是封闭的四类行为。不过陈老师的论述更加细致，例子也更多。比如，陈老师会强调，出质是对动产所有权设定负担。对初学者而言，这种强调并不多余。我将陈老师举的例子根据我国民法典的有关条文稍作修改，供大家在学习过程中参考。

具体而言，处分行为的外延包括以下四类行为。第一，既有权利的转让。动产所有权的转让（《民法典》第224条）即属于转让既有权利的处分，它的生效取决于“交付（=移转占有）”这一事实行为。[4]这里要强调一下，交付不是移转所有权的意思，交付是一个人把他（她）的占有（而不是所有权）给另外一个人的意思。不动产所有权的转让（《民法典》第209条第1款）也属于转让既有权利的处分，它的生效取决于不动产所有权的“转移登记”（俗称过户登记）。此外，债权、股权及著作财产权的让与（《民法典》第545条第1款、《公司法》第71条、《著作权法》第25条）也属于转让既有权利的处分。第二，既有权利的废止。债务免除（《民法典》第575条）以及质权、抵押权的抛弃（《民法典》第409条第1款第1句、第435条第1句）均属于废止既有权利的处分。第三，既有权利的内容的变更。例如，抵押权人与抵押人合意变更被担保的债权数额的处分行为（《民法典》第409条第1款第2句）。第四，对既有权利设定负担。例如，设定动产质权（对动产所有权设定负担，见《民法典》第425条第1款）、设定股权质权（对股权设定负担，见《民法典》第440条第4项）及设定建设用地使用权（对土地所有权设定负担，见《民法典》第344条）即属于对既有权利设定负担的处分。

须注意的是，出让本是转让和让与的同义词，也即直接让与权利的处分行为。但在我国现行法上，设定建设用地使用权的处分行为被称为“出让”（《民法典》第347条第1款），这一细节需要留意。其次，划拨是行政行为（《城市房地产管理法》第23条第1款），而非（民事）法律行为（《民法典》第133条）。我国民法典却将基于划拨而产生建设用地使用权的情形称为“设立”，这也是不妥的。其实，可以把它修改为“以划拨方式取得建设用地使用权”，因为取得这个词能够涵盖的范围极其广泛，不问权利与权利人结合的缘由。它可以是意定（基于法律行为的）取得，也可以是法定取得；可以是创设取得，也可以是移转取得。并且，《城市房地产管理法》第23条第2款就是采取了这种表述。术语使用上的遗留问题，需要各位从现在开始留意和作出改变。

当然，设定建设用地使用权被称为“出让”并非全然没有道理。设定权利负担的本质就是分离出所有权等权利的部分权能给某人，产生一项新的限制物权或准物权（权利质权）。如果把所有权比喻为一块大蛋糕，这块大蛋糕可以分成很多块小蛋糕（权能），比如占有、使用、收益、处分等（《民法典》第240条）。在土地所有权（大蛋糕）上设定建设用地使用权，就是把所有权的占有、使用、收益权能切下来（小蛋糕），给某个人，这个人就是建设用地使用权人。《民法典》将建设用地使用权归入用益物权，用益二字就是使用和收益的简称。处分权能中的变价权（价值权），也可以分离出来给某个人，从而形成一项新的物权（抵押权、动产质权）或准物权（权利质权）。[5]因此，担保物权也叫价值权或变价权。价值权能，通俗的说就是把物拿去卖掉换钱的权能，抵押权人可以向法院申请拍卖、变卖抵押物，由此换得的钱再来给担保物权人优先受偿。当事人也可以约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿（《民法典担保制度解释》第45条第1款第1句）。

可能有同学会好奇，这里怎么没有写设定留置权？这是因为，留置权是法定物权，它的产生和法律行为（处分行为）无关。意定和法定分别是什么意思？拿我们最熟悉的意定之债与法定之债来看，意定等于“基于法律行为的……”，法定等于“基于法律规定的……”。如果债的发生是某个有效法律行为的法律效果（也即，该效果源于当事人意思表示的内容），我们就把这个债叫意定之债。如果债的发生是构成某个法律行为以外的法律事实时发生的效果，因为这个法效果是直接基于法律规定产生的，所以我们把这种债称为法定之债。让我们回过头看留置权的发生。比如，甲让钟表店员工乙为其修表，后来甲不付钱，乙留置了这块表。甲和乙之间并没有达成设定留置权的合意，但留置权依然产生。这说明，当事人的意思表示对留置权的产生没有法律意义。有人可能会问，那如果双方想设定一个留置权，并且达成了合意，留置权是不是就变成意定物权了？不是。如果一个东西，对法效果的产生来说可有可无，那么这个东西就不是构成要件，在法律上就没有意义。既然当事人之间有或没有设定留置权的合意，留置权都会因为符合构成要件而产生，那就说明设定留置权的合意不是留置权产生的要件。[6]这种思维是贯穿整个民法的始终的，也就是，先找法效果（留置权的产生），再看引发这种法效果需要哪些构成要件（合法占有债务人的动产、同一法律关系等，《民法典》第447条第1款和第448条），这样就可以把无关紧要的生活事实给排除掉。由于这种思维对初学者来说极其重要，不得不再三强调。

再举一个更为直观的例子，这个例子在朱庆育老师的民总第86页。甲欠乙100万元货款，到期未还，乙有权催告（《民法典》第563条第1款第3项）。所谓催告，就是行使请求权。催告的目的是促使债务人履行债务（自然目的意思），但法律效果却是起算“合理期限”，期限经过，债权人取得合同解除权。[7]乙的催告，虽然也是一个表示行为，但一般人根本想不到“合理期限”起算这种东西。即使债权人乙是法学院的高材生，他催告甲的时候说，甲你赶快还钱，再不还钱，《民法典》第563条第1款第3项规定的“合理期限”就要起算了。能否认为，乙的催告就不是准法律行为，而是意思表示呢？我们看，乙希望催告后发生“合理期限”开始起算的效果，并且将这种意图表达了出来，乙的催告也的确产生了“合理期限”开始起算的效果。这不是满足意思表示和法律行为的定义吗？按照咱们刚才的思维捋一捋，先找法效果，然后找对应的构成要件。只有构成要件里面有意思表示这一项，乙的生活上的行为才可能被构成要件提取而成为意思表示。现在，法律只要求乙对甲表示过“赶快还钱”就行了，并没有要求乙要把“合理期限”开始起算的法效果也给表达出来。也就是说，行为人不表达出想产生某种法效果，催告也能产生这种法效果，这就不满足意思表示和法律行为的定义。所以不管怎么样，催告都不是法律行为。说起这个点，我想到陈聪富老师也在此处翻过车。陈老师认为，催告的法效果是解除权发生。[8]但是催告本身不足以导致解除权产生，时间的经过也是一种法律事实。[9]催告（法律事实1）后还得经过一定的时间（法律事实2），至少这样解除权才会产生。

朱、陈二位老师的论述基本上是没有问题的，甚至对处分行为的内涵及外延介绍得相当精确，适合初学者用来打基础。[10]而且，布洛克斯、梅迪库斯、弗卢梅、拉伦茨、吕特斯、韦斯特曼等德国民法学者基本上也都是如此定义处分行为（处分客体为既存权利+固定的四类行为），在此列举出来，供大家参考。

布洛克斯：处分行为指直接将权利转移、设定负担、变更或者取消的行为。[11]

梅迪库斯：处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。[12]

弗卢梅：处分可以被理解为直接移转、变更、消灭权利，或者在权利上设定负担的法律行为。[13]

拉伦茨：处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。[14]

吕特斯：处分是导致一项权利直接被转移、消灭、（设定）负担或内容上被改变的法律行为。[15]

韦斯特曼：处分是直接作用于客体之权利状态的意思表示，可能是对客体上之权利的移转、设定负担、废止或者变更。[16]

好，重头戏来了。我们来对比一下王泽鉴老师和孙宪忠老师的有关表述，问题就显现出来了。王泽鉴老师的问题在于表达比较含糊，孙宪忠老师关于负担行为和处分行为的部分表述则不够全面。

王泽鉴：处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为，指发生物权法上效果的行为。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权或著作权的让与、债务免除。[17]

王老师给处分行为下的定义很难说是准确的。首先，根据王老师的定义，处分行为的外延有三类行为，包括使权利发生、使权利变更及使权利消灭的法律行为。其中，使权利变更应该是指中义上的权利变更，包括权利主体的变更（=权利移转）及权利内容的变更，但不包括权利客体的变更。[18]可以思考一下，为什么不包括权利客体的变更？以物权为例，物权的客体是物，使物的形态发生改变属于事实上的处分，这是对物造成物理上影响的行为，比如你有一块面包，一口吃掉一半，是让面包本身发生物理上的改变。而前面提到了，处分行为的对象不是物，而是物上的权利，所以上述三类行为实质上还是四类行为。问题出在“使权利发生”这种法律行为上。并不是所有使权利发生的法律行为，都是处分行为。比如，使债权发生的法律行为是负担行为（债权行为）。这样负担行为和处分行为的概念不就出现了交叉吗？王老师想表达的当然是设定权利负担的意思，基础好的同学自然立马就能对此处的“使权利发生”做限缩解释，但是对初习民法的同学来说就是相当困难的事情了。

其次，王老师给物权行为下的定义也自相矛盾。根据王老师给准物权行为下的定义，准物权行为的客体包括债权和无体财产权（知识产权），那么在债权或著作财产权上设定质权的法律行为，应该是准物权行为。权利质权的产生属于物权法上的效果，但根据王老师的定义，发生物权法上效果的法律行为是物权行为，那设定权利质权岂不是既是物权行为，又是准物权行为？其实，王老师对准物权行为的定义还是较为准确的，只不过应该将客体的范围应不限于债权和知识产权中的财产权，比如股权也应该包括在内。这其实就是朱庆育老师对准物权行为的客体的表述。然后，只要把物权行为的概念修改为“处分客体为物权的处分行为”即可。

说完王老师的观点，咱们接着聊孙宪忠老师的观点。孙老师的《中国物权法总论》第302页对处分行为的定义直接引自拉伦茨的《德国民法通论》，是没有问题的。关键是该书第300页有这么一段话：“在潘德克顿法学中，作为法律根据，支持请求权变动的法律行为就是负担行为；支持支配权变动的法律行为就是处分行为。”[19]这个问题就很大了。所谓权利变动，从权利人的角度观察，是指权利的取得、丧失和变更；从权利本身的角度观察，是指权利的产生、移转、变更和消灭。请求权以债权为典型，使债权产生、移转、变更和消灭的法律行为，只有第一类（使债权产生）是负担行为，其余三类都是处分行为，分别是债权让与、债之内容变更和债务免除（抛弃债权）。[20]另外，该书第302页也存在类似的问题：“负担行为是产生请求权的法律行为；而处分行为是产生支配权变动的行为。”[21]如前所述，债权让与和债务免除也是处分行为，而债权是请求权，所以孙老师的定义无法涵盖全部的处分行为。[22]

聊到这里，我们可以对处分行为、物权行为及准物权行为的概念有一个较为准确的认识了，总结如下：

1.处分行为，是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担及废止权利的法律行为。

2.物权行为，是直接让与物权、变更物权内容、设定权利负担（限制物权）及废止物权的法律行为。

3.准物权行为，是直接让与物权以外的权利、变更物权以外的权利的内容、在物权以外的权利上设定权利负担（准物权）及废止物权以外的权利的法律行为。

三、设定权利质权不是物权行为

根据《民法典》第425条第1款及第440条的规定，权利质权是以动产所有权以外的财产权为权利客体的质权。比较常见的权利质权有债权质权和股权质权。设定权利质权，属于前述处分行为中的设定权利负担。所以，这需要我们对设定权利负担有更加深入的了解。

（一）设定权利负担是将既存权利的部分权能分离出来给他人的行为

权利负担，其实也就是限制物权，只不过我采纳金可可老师的观点，认为权利质权不属于物权，而是准物权。[23]所以我在前面提到，权利负担=限制物权+权利质权，而且权利负担最主要就是指限制物权。既然如此，我们就通过限制物权的设定来理解设定权利负担的本质。

拉伦茨：所有权人在其所有权上设定了某项限制物权，他就放弃了部分所有权权限，而将同样的或相似的权限转让给了其他人。[24]

布洛克斯：C在其戒指的所有权上设置了有利于D的质权（第1204条第1款，第1205条第1款）。虽然C仍是戒指的所有权人，但是在其所有权上还存在D的质权。该人得到了一个从所有权处分离出来的、独立的“所有权碎片”，所有权人C的一部分权限现在已被赋予质权人D。[25]

陈自强：所有权以外的物权，统称为定限物权。定限物权共通的特征，是定限物权的权利归属内容，是从所有权的积极权能所分化出来的。定限物权的权利内容，虽然也是支配物的财产上归属权利，但权利人仅能支配其中的一部分，其他部分，仍然由所有人保有。所有权的权能，除积极权能外，尚有消极权能，即民法第765条「排除他人干涉」的防御性权能（参照民法第767条。注：对应《民法典》第235条和第236条）。积极权能又可分为用益权能与价值权能，所有人基于用益权能，能自由使用收益其所有物，基于价值权能，掌握所有物的交换价值，必要时，得将其物出售他人，实现其物的交换价值。所有人得将其用益权能或价值权能分离出来，移归他人支配，即为定限物权的设定。如地上权（注：和建设用地使用权类似）的设定，就是所有人将其在不动产有建筑物或其他工作物的用益权能归由他人支配；抵押权的设定，就是所有人将其不动产的价值权能，在抵押权担保债权数额范围内，归由债权人（抵押权人）支配，债务人不履行债务时，抵押权人就能实现目标物的交换价值，即换价拍卖（参照民法第873条。注：对应《民法典》第410条第1款第1句）。[26]

谢在全：担保物权以优先支配担保标的之交换价值为其主要内容，为使债权优先受偿，对担保标的具有处分换价之权能，学说上则对担保物权之上述特质，谓之价值权性。[27]

席志国：所有权在物权中居于核心地位，其他物权（限制物权）均系从所有权中引导出来的权利。换言之，限制物权乃是自所有权的权能中分离出来的权利，是所有人将其所有权的部分权能于一定期间内、一定条件下让渡给限制物权人享有所形成的权利。[28]

从上述学者的论述中，我们可以总结出设定限制物权的本质，其实也就是设定权利负担的本质。一切限制物权，都是从所有权中分离出来的。崔建远老师把所有权与限制物权的关系，形象地称为“母权”与“子权”。[29]建设用地使用权就像是从土地所有权上掉下来的一块肉，这块肉本来是在所有权的用益权能部分，所以我们把建设用地使用权归入用益物权。我前面举例的大蛋糕和小蛋糕，布洛克斯的碎片比喻，都是想表达这个意思。此处的内容，我觉得有必要结合物权客体与处分客体的内容来帮助理解。

（二）处分客体与物权客体是两个概念

根据《民法典》第114条的规定，物权的客体原则上是物，法律另有规定时可以是权利。但是，根据金可可老师对德国民法学说的梳理，物权概念的构造包括三个要素，即绝对权、支配权和有体物。[30]所以我前面才没有把权利质权纳入限制物权的范畴，因为权利质权的客体是债权、股权等财产权，而不是有体物。当然，金老师在课堂上把权利抵押权也算作准物权，这一点我觉得没有必要。根据《民法典》第395条第1款第2项，建设用地使用权可以抵押。金老师认为，这个抵押权的客体是建设用地使用权，而不是物，所以这种权利抵押权不是物权。个人认为，如果追根溯源，权利抵押权还是和有体物能搭上边的，因为权利抵押权是从建设用地使用权中分离出来的，建设用地使用权是从所有权中分离出来的，而所有权的客体是物。这不像债权质权等权利质权那样，即使追根溯源，和有体物也扯不上关系。所以，把权利抵押权算作物权，应该不难接受。这也符合席志国老师那番话，也就是其他物权都是从所有权中引导（分离）出来的。处分客体，则是指处分行为所作用的对象，也就是某个特定的既存权利，而不是物，这一点前面也提到了，就不再多说。

既然物权客体和处分客体不一样，那物权客体特定（也叫一物一权）与处分客体特定也就是两个虽然有关联，但是内容不同的原则。[31]物权客体特定是说，一个物权只能存在于一个特定的物上。如果一个东西都不满足物的要素，比如房间里的一面墙，那这个东西上面就不存在物权。处分客体特定是说，一个处分行为只能处分一个特定的既存权利。比如，我要转让十枚硬币的所有权，在法律上就必须有十个对应的处分行为。如果限定在物权行为，处分客体特定的内容就是，一个物权行为只能处分一个既存物权。如此一来，处分客体特定原则和物权客体特定原则就联系上了。[32]也就是，一个物权行为只能处分一个既存的物权，而一个物权只能存在于特定的一物之上（物权行为——物权——物）。

（三）设定权利质权是准物权行为

回到设定权利质权的问题，债权、股权、专利权等财产权也是具有交换价值的，所以它们也有价值权能。设定权利质权，就是把这些财产权中的价值权能分离出来，给某人而形成的新权利（准物权）。所以，债权、股权、专利权等财产权是大蛋糕（处分行为的对象），债权质权、股权质权等权利质权则是小蛋糕（或者比喻为债权等权利的碎片）。这种切蛋糕的比喻，是我自己瞎编的，希望能够帮助大家理解设定权利负担的本质，不过既然布洛克斯也有类似的比喻，那应该没问题。我反复地就这个问题举例子，会显得有点啰嗦，但还是希望大家掌握得牢固一点比较好。

总结一下，物权行为的客体是既存物权，物权的客体是物，权利质权的客体，和物不沾边，所以不是物权行为。即使不谈权利客体，单从物权行为与准物权行为的概念去推理，设定权利质权也属于准物权行为。以设定债权质权为例，它的本质是将债权的价值权能分离出来，让与某人而形成一项新权利，所以这个处分的客体很明显是债权。根据前述定义，处分物权的行为才是物权行为，处分债权的行为是准物权行为，所以设定债权质权是准物权行为。但还是需要强调一下，更重要的概念是“处分行为”本身。这里的讨论，更多是希望读者能够学会区分“被处分的财产权”和“因处分行为生效而发生的财产权”，而不仅仅是玩文字游戏。

四、我国立法及司法中和处分行为有关的一些问题

大家看到这篇文章的时候，《民法典》及其司法解释已经生效了，但是我写这篇文章的时候，司法解释还没有出现在最高法院的官网。如果承认负担行为和处分行为的区分，我们应该怎样去理解《民法典》中的一些和物权行为有关的条文，这是我接下来要说的第一个问题。本来还想谈一谈新的司法解释中和物权行为有关的概念，但考虑到时间和精力有限，只能等到本系列的下一篇文章中再谈。第二个问题是，最高法院最迟从2008年开始，到现在在各种场合（主要是在判例中）多次承认负担行为与处分行为的区分，地方法院更是不用多说，而我们的民法教科书对最高法院的这些判例却基本没有提及，这在世界范围内可能都是罕见的现象。[33]各位可以感受一下，是不是真的像自己手上民法教科书里写的那样，中国民法上不存在独立的物权行为。第三个问题，司法机关在术语使用上问题也很多，甚至错误地理解和使用了和处分行为有关的概念。正在阅读本文的各位，未来可能供职于全国人大委员会法工委、最高人民法院及“五院四系”，希望滥用术语问题的改善从你们开始。

（一）民法典中关于物权行为的术语使用问题

《民法典》第209条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”需要注意的是“设立”和“转让”这两个词。权利设立（设定、创设）是指基于法律行为使权利产生，权利转让（让与、出让）是指基于法律行为使权利移转。[34]法律行为是法律事实，权利产生、移转是法律效果，法律事实一旦满足构成要件，即直接产生法律效果。打个比方，假设有一面镜子，把意思表示放在镜子前面，镜中的影像就是法效果。也就是说，意思表示的内容是什么，对应法效果就是什么样的。其次，法律行为生效与法效果产生虽有逻辑上的先后顺序，但在现实世界中却是同一时间发生的，没有先后之别。可以说，设立和转让这两个词，是自带buff的，天然就是和法律行为绑定的。张谷老师之前专门做过一个讲座，题目就是转让和移转，虽然我没机会听，但是结合张老师之前关于物权变动的讲座，他应该也是这个意思。移转通常有两种用法，第一种是指让权利人由A变更为B的法律行为（=转让=让与=出让），第二种是指权利人变更的法效果。权利人由A变更为B，可能是由法律行为引发的法效果（基于法律行为=意定），也可能是由法律行为以外的法律事实引发的法效果（基于其他法律事实=基于法律规定=法定）。只有基于法律行为的不动产物权移转，才有资格用“转让（=让与=出让）”这个词；只有基于法律行为的不动产物权产生，才有资格用“设立（=设定=创设）”这个词。

其实，根据我国民法通说，《民法典》第209条第1款规定的就是“基于法律行为而生的不动产物权变动”，所以该条款中的变更和消灭也是指基于法律行为而生的不动产物权（内容）变更和消灭。变更是没有什么专属于法律行为的术语了，但是基于法律行为而消灭一项权利，还是有专属术语的，比如朱庆育和陈卫佐老师将其翻译为废止，布洛克斯民总的译者张艳前辈将其翻译为取消。[35]比较常见的还有抛弃和放弃，民法典使用的表达“基于法律行为而消灭物权”的术语就是“放弃”，比如放弃抵押权、动产质权等（《民法典》第409条第1款第1句和第435条第1句）。

不过，“转让”和“让与”在语法上还是存在一点区别的。比较常见的情形是，在表达使权利移转的处分行为时，“让与”等于“转让给”，这可能是因为“与”本来就有“给”的意思。此时“让”是一个独立的动词，“与”只是介词。[36]例如，甲将其房屋所有权让与乙，也可以说成，甲将其房屋所有权转让给乙。[37]转让后面通常接“处分客体”，但是让与后面可以接“受让人”或“处分客体”。[38]其次，“让与”这个词还可能对应日文汉字“譲渡（让渡）”，它就是作为一个整体概念而存在的。在这种情况下，“与”字就不是介词了。作为整体概念的“让与”可能是动词，也可能是名词。比如，中国台湾省“民法”第294条第1项有“债权人得将债权让与于第三人”的表述，这就是当动词用。[39]如果只是描述基于处分行为而使权利移转的法律现象，“让与”就是作为一个名词来使用的，比如“债权让与”等于“债权转让”、“股权让与”等于“股权转让”。[40]这种作为整体概念的“让与”和“转让/出让”在语法上就没有区别了。

需要说明的是，无论是否承认处分行为独立性，这里的术语都是作如此理解。比如江平老师主编的《民法学》的物权法部分是刘保玉老师写的。从刘老师关于物权变动的表述看，他是没有按物权行为独立性来写教材的。有个办法可以快速判断一个学者是不是支持物权行为独立性，那就是“基于买卖、赠与等合同的物权变动=不支持物权行为独立性”。因为一旦承认物权行为独立性，引发物权变动的法律行为就只可能是物权行为，而不能是买卖、赠与等负担行为（债权行为），“基于法律行为的物权变动=基于物权行为的物权变动”。但刘老师同时也指出：“但严格来说，物权的发生或产生与物权的设立或设定，在词语含义及所适用的场合方面还是有一定差别的。基于法律行为或事实行为、双方行为或单方行为而使某一物权与特定主体相结合，均可称为物权的发生、产生；而物权的设立或设定，通常限于指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设物权（主要是他物权）的情况，其含义较为狭窄。”[41]

如果承认分离原则，就更是如此了。比如，张双根老师在其《论股权让与的意思主义构成》一文的注释中提到：“就股权让与，现行法与学界基本使用‘股权转让’一语。《公司法》第三章虽以‘股权转让’为章名，却将股权继承亦纳入其中，此“转让”概念实难以指称“基于法律行为方式的股权移转”。为配合主题与立场计，本文标题采用‘股权让与’概念，正文在行文时为兼顾用语习惯，在同等含义上亦混用‘股权转让’。”[42]张老师的意思是，让与和转让本应是同义词，都是指基于法律行为的股权移转，但《公司法》的立法者却把股权继承纳入股权转让的范畴，那就不能认为这个转让是法律行为了。而张老师的题目涉及股权变动模式，只有在基于法律行为的股权移转场合才有意义，所以张老师的采用了“股权让与”概念，即使文中出现“股权转让”，也是在“基于法律行为的股权移转”的意义上使用这个概念。

至此，总结一下上面的术语含义：1.基于法律行为的权利产生=设定=设立=创设；

2.基于法律行为的权利移转=转让=让与=出让；3.基于法律行为的权利消灭=废止=取消=抛弃。[43]

接下来让我们看看《民法典》中存在的乱用术语的问题（这其实是《物权法》起草者的问题），正好巩固一下前面的内容，学以致用。

《民法典》第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”法院、仲裁机构的法律文书以及政府的征收决定，这些是法律行为吗？不是。所以不能用“设立”、“转让”这些和法律行为绑定的术语。

《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这个法条有两个问题，第一个问题大家应该可以一眼看出来了。“设立”物权是法律行为（处分行为），不能用在基于事实行为的物权变动场合。第二个问题是，发生效力（也就是我们说的生效）一般只也用在法律行为场合，即使扩展到整个法律事实，物权的产生或消灭是法效果（而非法律事实），“生效”一词用在这里也不合适。[44]《民法典》第226条甚至出现了“物权生效”的说法。大家不要觉得这是吹毛求疵，不要觉得仔细体会一下，其实也不难理解立法者的意思。可以说，正是因为很多人不在意这些细节，才导致了我们的法律中出现了这些奇奇怪怪的文字。

再就是《民法典》第407条，抵押权不存在转让的问题，因为抵押权的移转是随着主债权的移转而自动跟过去的（法定移转），不需要有转让抵押权的合意，也就是和法律行为无关。当然，这需要结合《民法典》第547条来理解。根据这一条，债权人让与债权，受让人取得债权时还会取得该债权上的从权利，比如抵押权、质权。并且，受让人取得不动产抵押权不需要办理登记，取得动产质权不需要取得占有。很明显，这不是基于法律行为的物权变动，否则就和《民法典》第209条第1以及第224条冲突了。因此，《民法典》第407条第2句应修改为：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并移转，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

民法典中这样的问题还有不少，也就是没有考虑到有些术语已经和法律行为绑定，最好不要乱用。上面只是列举了其中的一小部分，至于其余的地方，相信大家在学习民法典及其司法解释的过程中会遇见的。

（二）最高法院在各种场合对物权行为独立性的承认

这个部分以展示为主，我只做一些辅助性的解释。相信大家看完之后，对我国民法教科书会有一个新的认识。

（1）奚晓明：在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话

就物权担保制度而言，在整合相关制度规则的基础上，广泛借鉴并融合了大陆法系和英美法系成功制度规则方面，立法者作出了巨大的努力，这一努力的成果，主要表现以下几个方面：第一，物权法第十五条规定的“原因行为和物权变动的区分原则”就是对德国物权行为理论进行分解，吸纳独立性，否定无因性，形成了契合中国国情的物权法规则，并在担保物权编中成为区分担保物权合同与担保物权变动的红线，从而实现法律关系清晰和保障交易安全之目的。[45]

所谓“吸纳独立性，否定无因性”，也即承认物权行为的独立性，否定物权行为的无因性。担保物权合同，比如不动产抵押合同和动产质押合同，这些合同是负担行为（债权行为）。担保物权变动，比如设定不动产抵押权和设定动产质权，这些行为是处分行为（物权行为）。

（2）最高法院：王忠昌与吉粮集团大连运销总公司股权转让纠纷一案再审民事判决书

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据前述规定，无权处分的合同并不当然无效，此类合同只要系双方真实意思表示，其买卖合同的债权行为即为有效，但卖方向买方转移标的物所有权的物权行为处于效力待定状态，在经权利人追认或事后取得处分权时，物权行为生效。[46]

很显然，最高法院认为，买卖合同是债权行为，根据《买卖合同司法解释》第3条的规定，买卖合同的生效不需要出卖人有处分权。移转所有权是物权行为，根据《合同法》第51条的规定，物权行为以处分人有处分权为生效要件。也即，让与人无处分权时，物权行为效力未定。也就是说，最高法院把《合同法》第51条的合同理解为双方处分行为（处分合同）。

（3）最高法院：河南金石联科工程技术有限公司、中国建设银行股份有限公司周口分行保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

至于动产抵押权是否存在的问题，人民法院在判断时应当按照物权法定原则，尊重物权行为的独立性，并以探求当事人真实意思为解释方式，而不能仅仅依据合同履行的外观状态以及文义表象以自己的意思任意解释……第二，物权行为具有独立性，设立物权需要有明确的物权合意，本案在双方当事人欠缺设立动产抵押权的物权合意的情况下，不宜忽略物权行为的独立性而径直认定设立了抵押权。[47]

（4）最高法院：交通银行股份有限公司陕西省分行、王盼申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

认定合同无效应严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形进行判断。交行陕西分行主张应根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定认定《商品房买卖合同》无效，但《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，该条款所规范的是物权行为，并不能直接否定合同效力，故交行陕西分行据此主张《商品房买卖合同》无效不能成立。[48]

最高法院认为，《物权法》第191条第2款的“转让”是物权行为，而非债权合同。因此，未经抵押权人同意的买卖抵押物等债权合同并不因法定的处分禁止而无效。其实，在最高法院的司法解释和法律文书中，转让合同一直以来都是指买卖等债权合同，比如《物权法解释（一）》第21条、《物权编解释（一）》第20条及《民法典担保制度解释》第43条中的“转让合同”。

（5）最高法院：中国科学院软件研究所、中科软件集团有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷二审民事判决书

根据《中华人民共和国物权法》第十五条和第二十三条规定之精神，负担行为和处分行为应予区分。负担行为是指使一方当事人向另一方当事人承担为或不为一定行为义务的法律行为，其为一方所设定的是某种给付义务即产生某种债务关系，对方当事人相应享有给付请求权。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。负担行为和处分行为的区分，有助于更好地区分合同的订立行为和履行行为，并在此基础上正确界分合同效力与违约责任。本院认为，适用2005年修订前的《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，亦应当区分负担行为与处分行为。股份有限公司发起人与他人订立合同转让其股份，属负担行为，其后果为产生交付股份这一给付义务。发起人履行合同将股票交付给买受人，或者在股份登记机关将股份过户登记于买受人名下的行为，属处分行为，亦系合同的履行行为，其后果为发生权利变动。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款所规定的“不得转让”，限制的是处分行为，而不及于转让股份的负担行为。也就是说，违反该条规定的法律后果是股份的所有权不能转移，而不是股份转让合同无效。[49]

本案中，最高法院认为，不仅民法上存在负担行为与处分行为的区分（《物权法》第15条和第23条），公司法上也应承认这种区分。而且，最高法院还准确界定了处分行为的内涵及外延，实属难得。其还将《公司法》第147条第1款的“不得转让”解释为法定的让与禁止，也值得肯定。不过，最高法院认为股票交付或过户登记属于股权转让（处分行为），这是错的，后面对这个问题有一些解释。并且，如果股权让与采意思主义，股权让与合意一旦达成，股权就移转了，股权让与合意本身即为处分行为。

（6）最高法院民二庭：最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用

尽管我国民法通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了处分行为与负担行为的概念。《物权法》第15条明确地表明我国立法已经接受“区分物权变动的原因与结果”的原则；因此，在解释《合同法》第132条与第51条的关系时，应特别注意区分负担行为与处分行为。特别需要指出的是，我国学界否定物权行为理论是从否定其无因性开始的，进而连独立性也否定掉了，殊不知物权行为独立于债权行为而存在是区分对世权与对人权的逻辑使然，而物权行为的无因性却仅仅是立法政策的选择，而与逻辑无关。我们应当将《合同法》第51条作如下限缩解释：《合同法》第51条规定中“处分”和“合同”，仅指处分行为即标的物之物权的转移变更，而不包括负担行为即处分合同在内。[50]

最高法院民二庭认为，解释《合同法》第51条的时候应该区分负担行为和处分行为，该条中的“处分”和“合同”都是处分行为，而不是负担行为。不过其将负担行为称为“处分合同”，不太妥当。因为，传统民法上将双方处分行为称为处分契约，在中国大陆，合同和契约基本是同义词，所以用处分合同指双方处分行为更好。此外，值得一提的是，我国民法教科书中虽然普遍涉及负担行为和处分行为的区分，但似乎不能据此认为分离原则已经被我国民法学界普遍接受。毕竟大多数学者是在教科书中介绍分离原则（独立性）和抽象原则（无因性），然后对这些内容表示否定。

（三）司法机关对物权行为有关概念的误解

各级法院对物权行为有关概念的最常见的误解有三：

1.认为交付标的物或办理不动产登记本身就是物权行为（处分行为），本部分的第一个和第二个判决，都是在聊这个问题。

2.对负担行为和处分行为的概念存在误解，或者根本不知道这两个概念是什么意思，直接套用，结果搞错了。本部分的第三个判决可以体现这个问题。

3.由于相当长的时间内，立法和司法的主流都是不承认分离原则，导致法官在术语的使用习惯上很难改正，比如无权处分和买卖合同是两个行为，但有些承认分离原则的法律文书中会把出卖人无处分权的买卖合同称为“无权处分合同”。

（1）焦作市中院：上诉人刘体斌与被上诉人程天福房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”这里所说的“房地产转让”显然指的是房地产的转移占有即交付行为，因此，该法第三十七条第（六）项规定不准转让的应当是房屋的所有权，即物权。而合同所确立的是债权，其与物权是截然不同的：债权行为是指直接引起债权债务关系成立、变更或消灭的契约行为，而物权行为则是指直接引起物权取得、变更或消灭的交付、过户等行为。即使双方当事人订立的是以转移所有权为目的的买卖合同，但因订立合同行为本身不能直接导致所有权的转移，因此不属于物权行为，动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律事实，才是物权行为。对于房屋买卖而言，存在着相互衔接却又显然不同的两个阶段：第一阶段是债权行为即订立契约阶段，其后果是引起合同的成立即债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋的交付与过户登记阶段，其后果是引起房屋所有权的转移。第一阶段的债权行为即订立契约行为显然只能由《中华人民共和国合同法》予以规范，《中华人民共和国城市房地产管理法》只是规范物权行为的，并不能规范债权行为。一审判决依据仅仅规范物权行为的法律判定债权行为无效，是很不妥当的。[51]

首先，焦作市中院认为，房地产转让是指移转房地产的占有，也称交付。这个观点一半是对的，一半是错的。前面已经提到了，转让房屋，其实是指转让房地产的所有权。判决中也说了，“不准转让的应当是房地产的所有权”。而占有，并非所有权，移转占有自然应该和移转所有权区别开来，后者才是物权行为。对的一半则是移转占有也叫交付，这个没有问题。需要注意的是，现实交付和观念交付虽然都有“交付”两个字，但是只有现实交付指（直接）占有的移转。如果一开始就认为交付包括现实交付和观念交付，这对大家的学习来说不是一件好事。观念交付这个词最好用“交付的替代”来取代，比如《民法典》第227条就采用了“代替交付”的表述。打个比方，皇后死了，皇帝思念成疾，纳了一个和皇后长得很像的女子，这个悲惨的女子就是皇后的替代品，但替代品毕竟不是原物。观念交付和现实交付就是这样的关系，在所有权让与等特定的事情上，观念交付可以部分替代现实交付的作用，但我们必须认识到，观念交付终究只是个替代品，本质上和现实交付不同。

其次，焦作市中院认为，不动产登记是物权行为。严格来说，这也是错的。关于物权行为的成立要件，有两种观点。一种认为，物权行为的一般成立要件是意思表示，在单方行为是一个意思表示，在双方行为（合同、合意、契约）是两个对立一致的意思表示。除此之外，物权行为没有其他的成立要件。另一种观点认为，物权行为的成立要件，除意思表示外，原则上还有公示。个人认为，第一种观点是更好的，不过目前学界尚未达成一致，暂且不管这件事。我们把两种观点都看看。根据第一种观点，在转让所有权的情形，物权行为=移转（转让）所有权的合意（对立一致的意思表示）。所以，不动产登记肯定不是物权行为。但即使根据第二种观点，仅有不动产登记本身也不足以构成物权行为，法律行为的核心或本质始终是意思表示，这是没有争议的。那物权合意怎么体现呢？申请登记。比如，甲和乙买卖房屋，要想成功办理房屋所有权的移转登记，必须由双方共同申请，并填写登记申请书（《不动产登记暂行条例》第14条、第16条第1款第1项）。填这个申请表的行为，能不能体现出双方有移转所有权的意思？或者说，能不能解释双方达成了移转所有权的合意？应该是可以的。我最近看有关韩国物权法的著作，韩国民法上就是这么解释出物权行为独立性的。[52]葛云松老师和金可可老师也有类似的表述。[53]

那么，申请登记的行为就是物权行为了吗？也不是。在登记申请表上写字，申请登记机构为其办理所有权的移转登记，这是一个生活事实，但是这个生活事实被物权行为的构成要件提取以后，精神（法律）世界就产生了物权合意这样的一个法律事实。这就告诉我们，凡是你看得见，摸得着的东西，都不是法律事实，更不可能是权利。法律事实你可以通过大脑去感知，但现实中的确不存在。比如，有一张纸，纸上写着买卖合同以及买卖合同的内容。这张纸是法律上的买卖合同吗？不是。这张纸只是买卖合同的载体，可以通过这张纸解释出以及证明双方之间存在一个买卖合同（法律事实），但这张纸（合同书）本身不是买卖合同。

（2）烟台市中院：林卫松、黄贤成确认合同无效纠纷二审民事判决书

买卖合同生效不能导致房屋所有权的转移，订立合同的行为是债权行为。不动产的过户登记和抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。由于债权的相对性，不能对抗合同以外的第三人，而所有权和担保物权的对世权，可以对抗合同以外的第三人。黄贤成以其所有的房屋与林卫松签订房屋买卖合同，其后黄贤成又与张庆波签订借款抵押合同，将此房屋作为借款合同担保，并在栖霞市房管局办理了抵押登记。林卫松与黄贤成房屋买卖合同，因未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，不能产生房屋产权过户登记的物权行为，因此不能产生房屋产权由出卖人黄贤成转移给买受人林卫松的法律效果。黄贤成与张庆波不仅签订了借款抵押合同，并且到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为，因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示、公信原则，应为有效。[54]

关于交付和登记是不是物权行为的问题，上面已经提到了，那就谈一谈这个判决中其他的表述上的瑕疵。比如“产生物权行为”和“履行物权行为”，都是错误的表述。“产生物权”是可以说的，但是物权行为应该和表示“做”的词搭配，比如“实施”、“作成”、“为”等。其次，物权行为是不需要履行的，因为履行后面接义务，物权行为不会产生义务。我们平时会说履行合同，这是履行（债权）合同所生义务的简称。那判决中的“履行了物权行为”应该怎么表达比较好？完整的表述应该是“履行了基于抵押合同产生的设定抵押权的义务”。

（3）南阳市宛城区法院：胡俊华与潘文雅、南阳顺阳饮品有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书

而民法上的“处分行为”是指发生债法上给付义务效果的财产行为，“负担行为”是指直接发生财产权转移或者消灭效果的行为。即“处分行为”为债权行为，而“负担行为”为物权行为，“处分行为”是“负担行为”的前提和原因。合同法第五十一条、第一百三十二条所规定的“处分”就其性质来看，明显是债权行为性质的“处分行为”，而不包括物权性质的“负担行为”。[55]

这个就错的太明显了，而且还不是笔误，执笔之人似乎自信满满。我觉得大家看完前面的内容，这个就不需要我多说了。不过，这绝不是孤例，还有一些错得一模一样的判决书，考虑到本文篇幅的问题，就列举了。

（4）湖北省高院：向冰洋与陈松柏、肖红军确认合同无效纠纷二审民事判决书

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该条款将无权处分合同效力与无权处分行为效力作区分处理，无权处分行为发生后，是否事后追认及是否构成善意取得均仅对无权处分行为效力产生影响，而对无权处分合同效力不具影响，无权处分合同应为合法有效。[56]

如果不改变“合同=债权合同”的习惯性表述，就会继续出现更多类似的表述。一方面说要区分无权处分和买卖合同，另一方面又把出卖人无处分权的买卖合同称为“无权处分合同”，会显得十分矛盾，让法律概念丧失准确性。朱庆育老师曾经在一次讲座中提到，如果不区分负担行为和处分行为还好。一旦承认了分离原则，“出卖人无权处分”这种说法就是错误的。出卖人是买卖合同的当事人，买卖合同是负担行为，而无权处分是处分行为，所以出卖人不可能无权处分。准确的说法是“出卖人出卖他人之物”以及“处分人无权处分”。我们平时尽可能要按照这种标准要求自己，才能慢慢摆脱习惯的力量以及环境的影响。

五、结语

考虑到本文是写给法学新生看的，写太长没人看，本来预计只写五千字，没想到写了一万八。当然，直接复制了不少著作、论文和判例，也是字数猛增的重要原因。不管怎么样，总算是写完了。稍微做个总结，就结束这次的闲谈吧。

要想搞清楚处分行为的概念，必须精确掌握那四类行为，以及处分客体是既存的权利。物权行为的概念建立在处分行为的概念上，初学者不要直接去看物权行为的定义，教科书上多半没有强调要从处分的角度去观察物权行为。如此一来，大多数人没法准确理解设定抵押权其实是在处分既存的所有权或建设用地使用权，会以为设定抵押权，这个处分行为的对象就是抵押权。

物权行为和准物权行为的区分，就看处分的对象是物权还是其他权利。而设定权利质权这个处分行为的对象是债权、股权以及知识产权中的财产权等物权以外的权利，所以不是物权行为，而是准物权行为。

立法和司法中滥用术语的情况比较严重，我们自己在学习的时候一定要注意，不要被立法者和最高法院的错误表述给误导了。而且，你们是未来的立法者和最高法院法官，希望以后修订法律和司法解释时不要再这样乱来了。

[1] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第156页。

[2] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第167页。

[3] 陈卫佐：《处分行为理论之正本清源》，载《政治与法律》2015年第7期，第107页。

[4] 交付，也即直接占有的移转，德国及我国民法通说均认为其是事实行为，我国台湾省则以法律行为说为通说。这与“所有权的转让是否属于法律行为”是两个问题。有趣的是，我国学者编写的教科书中，一般会在“物权变动”一章中表示交付是事实行为，但到了“占有”一章，基本上又都认为占有的移转以意思表示为要件，这就是法律行为说了。为什么会出现这种情况？我猜这是我国大陆学者不加思考地抄台湾省著作的后果，即使是极富盛名的刘家安著《物权法论》也是如此。需要说明的是，作为特殊情形的德国民法典第854条第2款不在讨论之列。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第118页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2011年版，第453页。刘家安：《物权法论》（第二版），中国政法大学出版社2015年版，第198页。

[5] 处分权能和价值（变价）权能也可能是一回事，这个没有考据过，但是不太重要。

[6] 其实首要是要解释当事人的意思。当事人很可能是想要设定“质权”，只是说成了“留置权”。在这个意义上，当事人的确有可能因此设定意定物权，只不过它是“质权”，而不是“法定物权——留置权”。也即，留置权本身当然没有因此“变成”意定物权。但这个例子本身，并非没有可能存在“意定物权——动产质权”，这种区分也未必没有意义。例如，假设有人认为法定物权一律不可以善意取得（这个观点本身可争议），那这个例子中，如果认为当事人是要设定意定物权，只是名字没说对，那即使否定法定物权可以善意取得的人，也要承认这时候可以适用善意取得。

[7] “自然目的意思”其实有些模糊，我们可以理解为这里不涉及“效果意思”这种严格的概念。

[8] 陈聪富：《民法总则》（第三版），元照出版有限公司2019年版，第181页。

[9] 王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第223页。我国台湾地区的繁体版已经更新到2020年版，只不过大陆最新版仍为2014年版，所以此处的简体版也标注为最新版。

[10] 当然，二位老师直接引用了德国民法上的概念，所以说到底，处分行为这种舶来品还是要先看源头，也就是德国人怎么写。

[11] [德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年版，第55页。

[12] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第168页。

[13] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第165页。

[14] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第436页。

[15] [德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第134页。

[16] [德]哈里·韦斯特曼著、哈尔姆·彼得·韦斯特曼修订：《德国民法基本概念》（第16版）（增订版），张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2013年版，第71页。

[17] 王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第244页。

[18] 经李昊老师提醒，此处本来写的是广义的权利变更。广义的权利变更应该是包括客体变更的，但如前所述，物的变更属于事实上的处分，和作为法律行为的处分行为无关。

[19]孙宪忠：《中国物权法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第300页。

[20] 行使形成权及合意变更、解除合同等法律行为会导致广义之债的变更和消灭，从而狭义之债也变更或消灭，但这些行为统称为形成行为或许更好。这样做的理由参见陈元鑫：《论租期更新》，载天同诉讼圈“民商辛说”栏目2020年12月23日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686877952313539247&wfr=spider&for=pc。

[21] 孙宪忠：《中国物权法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第302页。

[22] 孙老师这本书对中国民法学的贡献极大，各位在牢固掌握处分行为理论之后，还是应该读一读。

[23] 德国当代教材多半是不太出现“准物权”的提法了（历史上不清楚）。所以（至少在当代）它更多是一个汉语中的术语问题，目前看到的大多数提法来自「台湾」（甚至日本似乎都看不到，比如我妻荣等人的教材里似乎就没有准物权概念了）。总的倾向是，物权与准物权的概念区分，实践意义较小，以后或许应该尽可能弱化这种区分。类似地，和“物权行为”相比，更重要的概念是“处分行为”。至于“物权行为”这个小概念，很可能是日本、我国台湾省在继受过程中产生的变异。本身没有单独命名的必要性。（陈卫佐的文章也是类似意思）。德语里虽然有「dingliches Verfügungsgeschäft（物的处分行为）」、「dingliches Geschäft（物的“法律”行为）」的提法，但似乎并不严格按照「被处分的客体」来命名。至于名词演变，也许只有考据意义，对法律适用来说，最主要的还是处分行为。在这个意义上，设定权利质权，知道它1）是处分行为，2）处分对象（客体）是那个既存权利，就够了。至于是不是叫物权行为，其实无所谓。在德国上，以物权为客体的处分行为与其他处分行为区分的实益似乎在于前者适用公示原则，后者则否。但是中国民法典上物权行为或物权变动并未全部采公示原则，如动产抵押权、地役权的设立，无须公示。所以，物权行为与准物权行为区分的实益也就很微弱了。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第168页。

[24] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第436页。

[25] [德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年版，第55页。

[26] 陈自强：《契约之成立与生效》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第18-19页。

[27] 谢在全：《民法物权论》（修订七版）（下册），新学林出版股份有限公司2020年版，第129页

[28] 席志国：《论德国民法上的所有人占有人关系——兼评我国《民法典》第459-461条之规定》，载《比较法研究》2020年第3期，第36页。

[29] 崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第256页。

[30] 需要说明的是，一直以来至少存在三种观点。第一种观点认为，只有所有权的客体是物，其他物权的客体是所有权或建设用地使用权等物权。比如在王泽鉴老师民总第196页的图中，所有权的客体是物，抵押权的客体是土地所有权。第二种观点认为，物权的客体原则上是物，法律另有规定时可以是权利。比如《民法典》第114条。第三种观点认为，物权的客体只能是（有体）物，不存在例外。比如金可可老师这篇论文。这倒不是纯粹的学理上的争议。如果认为动产质权的客体是物本身，那么会有一个后果：所有权人可以不经质权人同意抛弃所有权。因为即使抛弃所有权，质权还是可以存在于“无主物”上。如果认为动产质权的客体是动产所有权，所有权人抛弃动产所有权，会导致动产质权消灭，所以须经质权人的同意。金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期，第28页；王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第196页。

[31] 也有学者在“排他效力”的意义上用“一物一权”这个词。所谓排他效力，就是中国大陆教科书上比较常见的说法——一个物上不能存在两个所有权。参见[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第11页。

[32] 经李昊老师提醒，此处称为“效力传递原理”。

[33] 标志性的案件是最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书（即大名鼎鼎的2008年重庆索特公司案）。这方面的梳理，黄泷一博士已经做过了，请自行查阅。我列举的判例很多是黄文没有提及的，因为2015年后最高法院又多次在判例中承认物权行为独立性。参见黄泷一：《负担行为与处分行为区分的实务继受——以最高法院的司法解释和裁判文书为分析对象》，载《河北法学》2015年第5期。

[34] 占有的取得与丧失虽然借用了基于法律行为的权利变动的若干术语，但占有与权利毕竟是不同性质的东西，就算使用了“占有让与”这样的表达，也不意味着交付就是法律行为了。有兴趣的同学可以看看家安老师这篇论文，这里面还建议放弃“现实交付”与“观念交付”的概念，用“交付”和“交付的替代”来指称二者。所以我在后面提到，不要一开始就树立交付包括现实交付和观念交付的观念，这会给我们的学习带来很多困扰。毕竟交付和交付的替代在本质上是不同的东西，交付的替代也只是有限地替代交付，在诸如动产所有权善意取得和动产质权的设定（《民法典物权编司法解释（一）》第17条第2款）等场合，有些交付的替代方式可能并不适用。参见刘家安：《论动产所有权移转止中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构》，载《比较法研究》2019年第1期，第37页。

[35] 个人建议不要用取消这个词。日本民法中，“取消”是我国民法上撤销的意思。虽说日本和我们没关系，但有些汉语词留着也好，以后对比时就可以直接说，“日本民法上的取消，就是撤销”，而不需要多说一句——这里的取消和处分行为里的消灭/废止无关。

[36] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第七版），商务印书馆2016年版，第1599页。

[37] 中国台湾省“民法”第425条第1项、第425-1条第1项、第838条第1项、；《民法典》第311条第1款、第545条第1款。

[38] 子曰：“苍梧娆娶妻而美，让与其兄。让则让矣，然非礼之让矣。”意思是，孔子说，苍梧娆娶了个很美的妻子，（他把她）让给了他的哥哥。让是让了，然而是不符合礼义的让。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第七版），商务印书馆2016年版，第1721页；王国轩、王秀梅译注：《孔子家语》，中华书局2011年版，第191页；《民法典》第406条第1款；中国台湾省“民法”第761条第2项及第3项。

[39] 相同用法还存在于中国台湾省“民法”第761条第3项。

[40] 中国台湾省“民法”第297条；《民法典》第546条第2款；张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1552页。

[41] 江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2019年版，第276页。

[42] 张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1552页。

[43] “设立”一词还需要说明的是，本文谈的是处分行为（主要是物权行为），设立肯定是限缩在“权利（物权）的设立”场合。至于其他事物的设立问题，和本文无关。所以，即使“设立”在其他场合可以与法律行为无关，对本文的前述结论也不产生影响。

[44] 从语法上看，这里的生效不是指“事实行为”生效，而是指“设立、消灭物权”生效。

[45] 奚晓明：《在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话》，载无讼案例，https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22LAW%22%2C%22id%22%3A%22b4b8e35d-ed9c-43ea-941d-f0df22bab3f0%22%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%5D%7D#content_undefined，2021年1月6日访问。

[46] 最高人民法院（2016）最高法民再75号民事判决书。

[47] 最高人民法院（2018）最高法民申5669号民事裁定书。|

[48] 最高人民法院（2018）最高法民申1530号民事裁定书。

[49] 最高人民法院（2014）民二终字第106号民事判决书。

[50] 奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第77-78页。

[51] 焦作市中级人民法院（2009）焦民终字第1140号民事判决书。

[52] 可能很多同学没有想到，韩国的判例承认物权行为独立性。再说一个有意思的现象。谢在全老师在其《民法物权论》早期版本中认为，瑞士和奥地利是不承认物权行为独立性的。但至迟在该书第五版中，谢老师已经把瑞士和奥地利算作承认物权行为独立性但否认无因性的国家。我国不少民法学者（如崔建远老师）借鉴了谢老师早期的表述，却未与时俱进。这导致很多教科书直到现在还把瑞士和奥地利归入债权形式主义的立法例。梁慧星和陈华彬老师合著的《物权法》从第六版起意识到了这一问题，把奥地利和瑞士算在物权行为有因性的立法例之中。根据该教科书的内容，二位老师应该是看到了DCFR（欧洲示范民法典草案）的注释里面提到奥地利和瑞士已经承认了物权行为独立性，所以作出了一些改动。但可惜的是，他们的表述还是有一些问题，我会在本系列的另外一篇文章里作更为详细的说明。崔吉子：《韩国物权法专题研究》，北京大学出版社2013年版，第66-71页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学1999年版，第64页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社2016年版，第75页；欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第八卷），梁慧星翻译顾问，朱文龙等译，法律出版社2014年版，第180-181页。

[53] 葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期，第712页。

[54] 烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1986号民事判决书。

[55] 南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4058号民事判决书。

[56] 湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第00197号民事判决书。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ Ben